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一. 前 言
作为一名法学专业本科准大二学生,我在学校里学到了一些关于法学的基本知识。对法学理论知识的学习,令我对法律实践产生了强烈的好奇感和探索欲。
为了“职业认知、目标定位”,我决定在这个暑假期间到律师事务所见习。
本次见习分三个阶段,第一个阶段是从二00六年七月十号到二00六年七月十六号,主要是为到律师事务所见习做准备。在这一阶段我主要是把学过的相关法律知识回顾了一下,然后大概的浏览了一下其他的有关法律条文,因为时间有限,只大略的看了民法,和相关的诉讼法。第二阶段就是在律师事务所见习。第三阶段开始在联系的学校进行高考励志演讲公益活动。
我的母校马上就要迎来五十年校庆,所以打算在学校组织一些公益活动,以演讲的形式进行,主要内容包括高考的励志动员和法学专业的介绍两个方面。于是写完演讲稿便开始联系学校,校方也同意了我的请求,在八月初至八月中旬讲在四个学校开展四场以高考动员和法学专业介绍为主的公益演讲会,同时也寻求了商家的赞助,商家在我的活动中为我发互动所需要的奖品,相应的我为商家做一点宣传。我认为这不仅可以锻炼我的口才,而且能让我有机会了解企业事单位的活动筹划工作,以及学会怎样与他们打交道,能让我从活动中对企事业单位的法律意识和法律水平等方面去进一步了解,为以后在法律工作中所要遇到的问题奠定了一定的基础。
在结束了一个星期的准备后,二00六年七月十七号到二00六年七月三十一号,我终于有机会来到了的湖北楚韵律师事务所见习。由于是天气情况,所以一般只在星期一到星期五的上午去,中途由于有其他事情要处理,耽误了两天时间。至今,我在湖北楚韵律师事务所的见习已基本结束。时间虽然很短,但是由于这是我第一次以见习的身份出现,学习的已不仅仅停留在是理论上,所以我比平常更加认真,注意律师们对各种案件的分析和处理方法、细心聆听律师们的指导与教诲。特别是律师事务所主任居老师的热情帮助、指导下,本人基本上达到了当初“职业认知、目标定位”的见习目标。下面仅就本人此次在湖北楚韵律师事务所(以下简称事务所)见习期间的一些个人亲身经历及看法谈谈。
二、律师事务所
提起律师,人们想到的是那些穿西装打领带,出口成章,腋下夹一个皮包,出入于各个写字楼之间的那些人,这些人是律师,但一般老百姓不认识他们,也找不到他们办公的写字楼,这是电视上看到的律师形象。
律师的执业机构是律师事务所。律师就是在案件中为委托人辩护、代理诉讼及处理平常法律业务的人员。
事件一:见习开始
二00六年七月十七号,星期一,这天上午我经人介绍来到了的湖北楚韵律师事务所(以下简称事务所)见习,并认识了彭列律师(以下简称彭老师)。在彭老师的介绍下,我很快的熟悉了环境,并认识了事务所主任居卫锋(以下简称居老师)。居老师非常随和,并很热情地表示接纳我在事务所见习。这是我见到居老师的第一面,给我的印象很深——他有着律师那种特有的严肃,但又不乏随和及幽默。
由于刚刚来,所以有点茫然,不知道该做些什么,于是彭老师跟我安排了一个临时的房间,要我先熟悉一下环境,看一看卷宗,了解一下律师事务所的日常工作等等。我边看边问了些许多问题,经彭老师的讲解以后才发现我的法律知识太缺乏了,很多基本的知识还不会,也许是因为还是大一,学的东西很少。但是,这一天让我感触颇深。我的暑期见习就这样开始了。
事件二:司法文书
由于第二天和第三天在忙演讲的事情,所以就没有去事务所。第三天(星期四)去的时候,又来了两个见习生,是两个大二的女生。一个是西南政法大学的,一个是中南财经政法大学的。居老师跟她们先讲了一下人身损害赔偿的相关知识,然后要她们写了一份民事诉讼状,由于还没有学习民法和诉讼法,于是我就在旁边仔细的听着,并认真的做着笔记。
大概是事实经过是这样的。原告:荣远祥,男,42岁,湖北荆州松滋人。被告:康佳集团股份有限公司荆州分公司。2005年11月18日晚7时,被告一员工因履行职务驾驶小客车与原告驾驶的摩托车相撞,造成原告受伤,摩托车损害的交通事故。经查,被告员工违规驾驶,未靠右侧通行,在事故中起主导作用,原告未按规定使用灯光,违反相关条例,其过错在事故中起次要作用。经鉴定,原告为八级伤残,后续治疗费为五万元。依据相关法律法规,原告要求被告赔偿医疗费、护理费、营养费、残疾赔偿金等等的70%,共计18万。
这个案件牵涉到民法中的人身损害赔偿的相关知识以及交通事故责任认定。人身损害赔偿内容有赔偿项目,然后找出相关法律依据,最后还要看其司法解释的效力等等。并且和上课书本知识不同的是还有举证,鉴定等等很复杂的过程。这些让我对民法,民事诉讼法,和一些程序有了大概的印象。
同时这是我第一次接触司法文书,所以看着那个格式很不习惯。以前以为司法文书是大四的事情,现在这么早学什么司法文书呢,结果听了居老师的讲解后自己回家再看了看案例,觉得如果要写成文书,那么首先必须对事实和相关法律了解的非常清楚,所以这可以提高自己分析能力以及规范自己的法律语言,这是我最大的体会。平常在课堂上讨论案例的时候总是用一些很口语话的语言,对事实不能很好的用“法言法语”,这样在真正遇到实践的时候就不会有很好的效果。并且写法律文书还可以巩固我们的所学知识,使我们的法条更加贴近生活,这样我们记忆起来也更加容易,不会再觉得很枯燥。所以学习司法文书的写作是相当必要的。
事件三:第一次旁听
七月二十一号(星期五)早上九点我们一行五人(居老师、当事人还有我们三个见习生)来到了荆州市沙市区人民法院,由于有规定今年是法院未通过司考的工作人员的最后一次司法考试(考不过就得转业),所以很多法院工作人员放假复习备考去了。于是我们做了一个简易程序,在办公室开始了诉讼程序。这次是一次债权纠纷的案件。
这是我第一次旁听,所以很兴奋,终于能亲身感受一下什么是“打官司”了,于是拿出笔来记录,以为这跟上课一样,因为当时没有宣读法庭纪律,又是简易程序,结果后来才知道未经法庭同意,任何人是不能擅自录音摄相笔录的。
因为只是在香港电视剧中看过律师在法庭上走来走去、高谈阔论、口若悬河、滔滔不决,所以认识法庭应该是那样场面比较壮观的,现在才知道原来那个只不过是电视剧,和现实差别是很大的。
这次我主要是观察一审的过程。先陈诉身份,开庭后宣告陪审团的组成和当事人的九项权利,然后进行举证质证阶段,完了是双方的陈诉,然后法庭辩论,最后总结。这个程序所涉及的东西感觉很象我们在学校里所进行的演讲赛,辩论赛一样,开始要准备自己的相关材料,然后再梳理几个己方观点,在开始陈诉阶段要把己方的观点很好的进行阐述,就象演讲一样,要作到抑扬顿挫,在辩论阶段围绕观点和焦点进行辩论,只不过不同的是标准不一样,一个是据事说理,一个是据事说法。
在开始的时候我听到案由,还不是太懂,我想案由是有具体名称规定,在适用上符合要件就可以套还是自己归纳呢?我想应该是前者,因为我想法律毕竟是个规范化的东西,所以回去查阅了相关资料,最后整理了一个常用案由表。这个问题就了解了一点。案由(除刑事外)主要有民事纠纷案由、经济纠纷案由、海事海商纠纷案由、交通运输经济纠纷案由、知识产权纠纷案由、行政纠纷案由、赔偿案由、执行案由。
事件四:医疗受贿案
一听说又要去旁听案件,并且还是学过的刑法范畴的内容,我就很高兴。二00六年七月二十四号,我们一行五人来到了荆州市中级人民法院,旁听一个医疗受贿案,居老师为被告做辩护人。由于程序我们已经知道了,所以不会在犯同样的错误了。而且这一次是在中院开庭的,所以场面比上次在区院的那个正式多了。
居老师为被告做的是有罪辩护,由于主要事实已经很清楚,受贿罪的刑事要件都已经完备,同时被告由于有供诉了所有犯罪事实,态度较好,在量刑上有减轻情节,所以整个一审过程进行的比较顺利,没有太大的分歧。但是唯一的一个疑点就是公诉机关——检察院的举证。由于被告在医院担任要职期间受贿金额共记六万,收受贿赂历时八年,在这八年中被告没有对金额进行记录,结果在检察院出示的证据中,被告在八年中曾八十八次分五笔收受贿赂,而且有三比几十次收受贿赂的金额都一样,每次几百。这就存在一个问题,是不是检察院把总金额计算好之后然后按次数把这些赃款进行分摊呢?后来被告在法庭上也承认确有此事实,根据我国《刑事诉讼法》第四十三条 审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序,收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民,有客观地充分地提供证据的条件,除特殊情况外,并且可以吸收他们协助调查。同样《最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释》 第六十一条 严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述,不能作为定案的根据。以上的证据如果严格按照法条,可以推翻证据,从而做无罪辩护。
我们看到这个案例虽然有以上的情节,然而在最终的在定罪上是不会有太大影响的,只是在量刑上可以减轻,但是有个问题必须引起我们的注意了:这从侧面反映了我国刑事诉讼中被告人处于弱势的地位。同时检察院应该依法取证据。因为检察院作为司法机关,如果连检察院都知法犯法,那么法律不就等同于一纸空文?
事件五:行政纠纷
与刑事和民事案件不同的是,行政案件有其特殊的情况。我国比较特殊,先有行政行为,再有行政许可,这个逆过程必然导致一系列的改革。在民事中,私权、民权的授权原则是“法不禁止即授权”,刑法中叫做“法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚”,而在行政中,公权的授权原则是“法无授权即禁止”。
这个案例就是关于行政诉讼的。马启川系荆州市压力容器厂职工,于2001年3月14日因工头部受伤,经荆州市劳动能力鉴定委员会鉴定为三级伤残,并一纸诉状将其工作单位告上法庭,法院判决单位赔偿近六万元。单位不服,要求重新鉴定,2002年9月11日重新鉴定结果为七级伤残(较三级轻),法院中止执行判决。马启川不服,又要求重新鉴定,但2003年1月8日双方达成和解,单位同意再一次性赔偿4000元。但是再次重新鉴定的结果是撤消“七级伤残”的认定,恢复“三级伤残”的认定。于是2006年2月17日,法院又要求单位按照原判执行,赔偿近六万元。2006年6月26日,单位不服,于是将荆州市劳动和社会保障厅(荆州市劳动能力鉴定委员会上级主管单位)告上了法庭。
看了这个案件很是吃惊,怎么一个工伤认定居然能这样象达乒乓球一样推来推去?为什么依照同一标准会对其作出不同的认定?而相关主管部门竟没有一点动作而任其发展呢?这也从侧面反映了司法机关、政府部门办事效率和办事的能力以及相互沟通不够的问题。所以这个需要大力改进,不然和谐社会就不可能这么和谐了。
事件六:医患纠纷
医患纠纷分医疗纠纷和非医疗纠纷。医疗纠纷又分医疗事故纠纷和非医疗事故引起的损害赔偿纠纷。医疗纠纷是民事纠纷在医疗服务领域中的特殊类型,是有关当事人对医疗服务中某一特定事项的认识发生分歧或矛盾时的事实存在。由于医疗纠纷涉及的医学知识具有高度专业型和未知性,非专业人员对医疗服务内容的认知往往受到限制,因此医疗纠纷较之其他民事纠纷更为复杂。
医疗纠纷是指发生在医疗卫生、预防保健、医学美容等具有合法资质的医疗企事业法人或机构中,一方(或多方)当事人认为另一方(或多方)当事人在提供医疗服务或履行法定义务和约定义务时存在过失,造成实际损害后果,应当承担违约责任或侵权责任,但双方(或多方)当事人对所争议事实认识不同、相互争执、各执己见的情形。
引发医疗纠纷的原因很多,概括分为6大类:1,诊疗行为存在过失并造成损害结果的情形。如4级12等医疗事故和非医疗事故的医疗过失行为;2,虽有诊疗过失但未造成损害结果的情形。如手术中误伤相邻组织但及时处理愈合;3,不存在诊疗过失但确有损害结果的情形。如麻醉意外,手术并发症,药品不良反应等;4,生物药品、器械设备、耗材敷料等医疗供应品发生意外,包括涉嫌产品质量责任的情形;5,患方因医学知识受限,对医疗风险认识不足而产生误解的情形。如早产儿本身就是新生儿脑瘫的致病因素;6,与诊疗行为本身无关的其他情形。如患者自残自杀或非医疗行为导致的人身财产损失等。
二00六年八月四号旁听的案件就是一例医疗纠纷案。
原告的小孩年已经满十八周岁,在打篮球的时候突然头疼,去一医院检查,院方诊断脑干周围长了东西,需要开刀切除,于是在小孩不知手术情跟原告签定了手术协议,同时院方联系武汉脑外科专家的负责人收受了患方4000元红包。在手术中本应对所长的东西进行全切除,但是院方未争得患方的同意,怕承担风险,擅自变更手术方案,只切除了一半,第一次手术后,小孩有短暂的清醒状态,然后觉得身体不适,最后去医院检查,诊断结果为颅内出血,院方说需要动第二次手术,但是院方当时却没有即使采取相关护理措施,以至患者病情恶化,在长达七个多小时没有医生护士查房,在脑疝(如果不赶快治疗,就绝对会产生生命危险)产生后没有按照医学常规采取及时进行手术,最后导致患者死亡。然后院方怕承担责任,在未向患方出示死亡通知书的情况下,在尸检书上伪造患方笔迹“不同意尸检”,然后立刻将尸体火化。患方系农村人,由于不懂还有这一手续,所以将骨灰运至农村老家。
患方以院方侵权将院方告上法庭。一审从早上九点开庭一直到下午快两点近五个小时,中途休息了十分钟。庭审过程艰难重重,法庭过程辩论的焦点也很多。在法庭陈述阶段的前半场,各自围绕各自的观点展开,后半场经和议庭的判定,把焦点放在一下几点:
1、手术协议患方家属签名是否合法;
2、脑疝形成后的最佳治疗时效;
3、医生个人收受红包的行为是否合理;
4、伪造尸检文书签名的鉴定;
5、相关法条的适用问题。
在这个案件上有一次说明了证据的重要性以及如何举证等问题。因为在这五个方面除了最后一个方面是理论之争(法条之争),前四个都是证据之争。
1、手术协议是患方家属的签名,而患者已经年满十八岁,根据相关规定手术必须有本人签定,不然就侵犯了患者的知情权。退一步说,即使签字合法,之后院方未争得患方的同意,怕承担风险,擅自变更手术方案,只切除了一半的行为也构成违约。
2、然后是医学鉴定,院方请西南政法大学的一个法医老专家进行的医学鉴定,由于尸体已经火化,所以只能对照病历进行鉴定,结果是院方无过错。质证时,在下列问题上专家无法明确回答。(1)执业范围是法医学,而此案并非是法医学的范围,而是属于脑外科的范畴,所以证人根本就没有资格进行鉴定。(2)在论及脑疝形成后的最佳治疗时效时,证人只是说“越快越好”,但当问“当时治疗延误七小时算快吗?”这个问题时,专家就不回答了。
最后还说没有脑疝发生。于是问证人根据什么来判断的时候,证人说是病历,结果病历上明明写的很清楚有脑疝的产生。证人保持沉默,然后继续念鉴定书,称院方的治疗无过错,同时对再问的问题不给予正面回答,只是一味的念鉴定书上的,结果审判员都看不下去了,开始问了几个简单的问题后就停止了。显然证人首先没有鉴定的资格,然后没有进行尸检,没有认真的看他所谓的做出判断的标准——病历,而这唯一的病历都是院方出示的。这个鉴定根本就本能予以采信。
3、医生说为了手术请专家需要一点好处,于是收受了4000元的红包,属于不当得利,事后返还了700元,还有3300元未还,称这是专家的差旅费和住宿费。但是我国法律明文规定请专家,这是医院与医院之间进行交涉和结算,跟患者没有关系,更不能以“红包”形式收受患者钱财。同时这种行为也是违背医德的,所以理应受到惩罚。但是由于本案是侵权纠纷,所以告第二被告医生是以不当得利为案由的返还3300元的请求可能被驳回,但是要这种医生在法庭被告席上坐一坐,受一受教育也是应当的,于是法院同意这样受理此案。
4、在尸检文书签名上院方请了武汉的一所高校的鉴定所进行鉴定的,结果是患方所为。但是患方在交换证据后觉得不服,于是由省相关部门委托湖北警官学院的鉴定中心鉴定,结果证实笔迹非患方所为,驳倒了前一个鉴定的结果。
5、相关法条的适用问题。按照我国现行法律规定,医疗纠纷的案由有三种:1,医疗服务合同纠纷;2,医疗事故损害赔偿纠纷;3,一般医疗损害赔偿纠纷。三种不同案由适用的法律依次是《合同法》、《医疗事故处理条例》和《民法通则》等法律规定。
由于适用《人身损害解释》的赔偿数额远远大于适用《条例》,因此原告大多选择以医疗损害赔偿纠纷为案由提起诉讼。同时还争论了相关的制度,比如三级医师查房制度等等问题。
三、回顾暑期见习
二十天的见习结束了,律师事务所给我留下了深刻的印象。以下简单谈谈。 对于事务所的律师,我总结了一下,认为他们基本上都具有以下特点:
1.正义感。律师的服务手段是法律,律师是依据法律来维护委托人的合法权益的。一个富有正义感的律师团队,不会畏权势,不会媚金钱,给委托人体验的是一身正气。
2.使命感。律师的服务是给弱势群体以法律支撑,而不仅仅是谋生之手段。富有使命感的律师团队,能给委托人以希望。
3.求真意识。求真意识体现的是律师的敬业精神,法律讲求的是证据,证据规则要求证据是客观事实的反映,但并不是所有的证据都能反映客观事实。因此,求真就要求律师穷尽一切事实,以让法律事实与客观事实趋于吻合,最大限度地实现委托人的合法要求。
在这二十天里,我大概的了解了作为一个律师,怎么样去分析、处理一个案件,怎么样去取证,怎么样写司法文书,怎么样出庭等等问题。
感觉当一名律师每天要处理这么多事情很辛苦,但是要当好一名律师更辛苦,要当一名好律师那就实在是更加辛苦了。
四、见 习 有 感 二00六年的暑假是我过得最有意义的一个假期,因为我有了到这次见习的经历。它对我意义重大:是我第一次亲身经历法律实践、是我第一次把学到的法学知识运用到实践中去、是我第一次亲身感受故乡及此类地区律师工作的伟大、是我第一次从法律方面去了解我的故乡、……这种意义重大的“第一次”在这次见习中还有很多很多。
回想一下,这次见习对我而言最重要的还是我通过见习学到了许多在书本中根本学不到的东西。“纸上得来终觉浅,绝知此事要躬行。”短暂的见习经历使我深深地感觉到自己所学知识的肤浅和在实际运用中专业知识的匮乏。这段时间里,我学到了许多在书本当中根本就学不到的经验和知识,它们大多来自律师事务所的老师们对我的细心教导,这此亦将是我人生中的一笔不可估价的财富。对于自己这样一个在不久的将来就要步入社会的法学专业学生来说,我需要学习的东西还很多很多,而在相关方面律师们就是我最好的老师,我可以向他们学习很多知识、道理,这其中既有专业方面的,更有做人、做事方面的。
在此,我想向所有为我的见习提供过帮助和指导的湖北楚韵律师事务所的老师们致谢,感谢你们为我的顺利见习所作的帮助和努力。特别是居老师,为我的见习提供了各种各样的方便和细心指导,在你们身上我学到了很多很多……谢谢你们——你们是我走向社会的启蒙老师!
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